Esquemas del Delito. Requisitos para la existencia de una conducta punible 2ª Edición
Reseña del libro "Esquemas del Delito. Requisitos para la existencia de una conducta punible 2ª Edición"
TEMA I
Bases constitucionales de la teoría del delito e introducción a la parte general del Derecho Penal
1. El concepto de derecho penal 31
1.1. ¿Qué es el Derecho Penal? 31
1.2. ¿Por qué emplear Derecho Penal y no Derecho Criminal? 33
1.3. ¿Cómo funciona el Derecho penal y articula los tres sentidos señalados de dicha expresión (objetivo, subjetivo y como ciencia)? 36
1.3.1. Enunciados normativos versus normas: ¿cómo se construye la norma que delimita lo que es un delito en Colombia? 38
1.3.2. Pero ¿qué es la norma penal? ¿Cuál es su naturaleza? 44
1.3.2.1. Teorías acerca de la naturaleza jurídica de las normas penales 44
1.3.2.1.1. El problema jurídico 44
1.3.2.1.2. Problemas jurídicos derivados 45
1.3.2.1.3. Las teorías más relevantes que resuelven los problemas jurídicos 45
1.3.2.1.4. La teoría asumida por Colombia (mixta o ecléctica) 46
1.3.3. La estructura analítica de la norma penal 49
1.3.3.1. Ejemplo de normas penales primarias, secundarias y objetivas de valoración 49
1.3.3.2. Estructura de la norma penal secundaria 51
1.4. Fuentes del Derecho penal 52
1.5. Interpretación de la ley penal 77
1.5.1. Interpretación Vs. Analogía 77
1.5.2. Los pasos de la interpretación 84
1.5.3. Fases o aplicación escalonada de cuatro métodos hermenéuticos 86
1.5.4. Reglas de la interpretación 94
1.6. Fases del método dogmático 112
1.7. ¿Es el Derecho Penal una ciencia? 114
2. Derecho penal en sentido subjetivo o ius puniendi 118
2.1. Concepto 118
2.2. Fundamento del derecho penal 118
2.2.1. Fundamento político 118
2.2.2. Fundamento material del Derecho penal: las teorías de las penas 125
2.2.2.1. La concepción del garantismo penal de Ferrajoli acerca de la pena 129
2.3. Límites al ius puniendi y bases constitucionales del Derecho Penal 136
2.3.1. Preliminares 136
2.3.2. Sistematización de los límites al ius puniendi 142
2.3.2.1. Sistematización siguiendo como guía lo límites a las prohibiciones y a las sanciones penales 143
2.3.2.2. Sistematización siguiendo como guía los macro principios (¿test?) de razonabilidad y proporcionalidad 148
2.3.2.2.1. El principio de razonabilidad 155
2.3.2.2.2. El principio de proporcionalidad 188
2.4. Características de una política criminal en el marco de un Estado Social de Derecho 391
3. Derecho penal en sentido objetivo o ius poenale 398
3.1. ¿Qué significa? 398
3.2. ¿Cuáles son sus características? (Fernández Carraquilla, 2014, págs. 215 y ss.) (Velásquez Velásquez, 2018, págs. 100 y ss.) 398
3.3. Ámbito de validez temporal de la ley penal 399
3.3.1. ¿Cuándo nace a la vida jurídica una ley?, ¿cuándo comienza a regir, compeler u obligar?, ¿a partir de qué momento comienza su vigencia? 399
3.3.2 ¿Cuándo finaliza la vida de una ley? 400
3.3.3. Ejemplo 400
3.3.4. ¿Qué principios generales rigen en torno al ámbito de validez temporal de la ley penal? 400
3.3.4.1. Aplicación jurisprudencial del principio de favorabilidad 404
3.3.5. ¿Cuándo se considera realizada la acción u omisión en el Derecho penal colombiano? 409
3.3.6. Efectos de haber acogido la teoría de la acción (Araque Moreno, 2018) 410
3.4. Ámbitos de validez espacial de la ley penal 411
3.4.1. Principios generales (Velásquez Velásquez, 2018) 411
3.4.2. ¿Qué es el territorio? 412
3.4.3. ¿Dónde se considera realizada la acción o la omisión en el Derecho penal colombiano? 413
3.4.4. Principios acerca de la aplicación especial de la ley penal en Colombia 414
3.4.5. La extradición 416
3.5. Ámbitos de validez personal de la ley penal 421
4. Los esquemas del delito a través de las corrientes doctrinales 426
4.1. Introducción 426
4.2. El Esquema Clásico del Delito o Causalista Naturalista (1881-1915) 429
4.3. El Esquema Neoclásico o Causalista Valorativo (1907-1933) 431
4.4. Esquema Finalista (1945-1960; 1970) 434
4.5. El Esquema Funcionalista Moderado de Claus Roxin 1960 hasta nuestros días 447
4.6. El Esquema Funcionalista Radical de Günther Jakobs 1983 hasta nuestros días. Jakobs, Mussig, Lesch, etc. 453
4.7. El Esquema del Delito en el Common Law 458
5. El esquema del delito en Colombia 462
5.1. Metodología de solución de casos 476
5.1.1. El método general de solución 476
5.1.2. Fundamentos constitucionales de los elementos del delito 480
5.1.2.1. Fundamentos constitucionales de la tipicidad 480
5.1.2.1.1. ¿Por qué existe el tipo objetivo? 482
5.1.2.1.2. ¿Por qué existe el tipo subjetivo? 485
5.1.2.2. Fundamentos constitucionales de la antijuridicidad 487
5.1.2.3. Fundamentos constitucionales de la culpabilidad 490
5.1.3. La estructura general del delito que se manejará: los elementos configurativos de todo delito 493
5.1.4. Los hechos jurídicamente relevantes y la teoría del delito 499
TEMA II
La conducta como primer elemento del delito y sistematización de las ausencias de responsabilidad que la eliminan
1. Significado, alcance y estructura de la “conducta” como primer elemento del delito 507
1.1. Fundamento legal 507
1.2. Definición de “conducta” como primer elemento del delito 507
1.3. Análisis del primer requisito necesario para la existencia de una Conducta 509
1.4. Análisis del segundo requisito necesario para la existencia de una Conducta 510
1.4.1. Ejemplo 510
1.4.1.1. Análisis del caso de la mosca y las reglas allí sentadas 512
1.4.1.1.1. Los fundamentos de la sentencia (Hendler & Gullco, 2003) 512
1.4.1.1.2. Reglas que pueden extraerse de la decisión (anticipación de varios temas asociados con la conducta que se desarrollarán en los acápites siguientes) 514
1.5. Análisis del tercer requisito necesario para la existencia de una Conducta 519
1.5.1. Precisiones acerca de la “previsibilidad” 519
1.5.2. Precisiones acerca de la “evitabilidad” 522
1.5.3. Precisiones acerca del “estado consciente” del sujeto 523
1.5.4. Precisiones acerca de la “voluntariedad” 529
2. Situaciones eximentes de responsabilidad por ausencia de conducta 532
2.1. Situaciones generadoras de ausencia de conducta por no configurarse el primer requisito: la exigencia de fuente humana 532
2.3.1. Situación específica generadora de ausencia de conducta por falta de dominabilidad del hecho (parte I): hechos imprevisibles o el caso fortuito 555
2.3.2. Situaciones específicas generadoras de ausencia de conducta por falta de dominabilidad del hecho (parte II): hechos irresistibles, inevitables físicamente, involuntarios por causas externas o simplemente fuerza mayor 566
2.3.3. Situaciones específicas generadoras de ausencia de conducta por falta de dominabilidad del hecho (parte III): estados de plena inconsciencia 572
2.3.3.1. Hipótesis que constituyen ejemplos de estados de plena inconsciencia 574
2.3.3.2. Hipótesis que NO constituyen ejemplos de estados de plena inconsciencia, aunque pareciera que sí (estados alterados de la consciencia) 590
2.3.4. Situaciones específicas generadoras de ausencia de conducta por falta de dominabilidad del hecho (parte IV): casos de involuntariedad por causas internas 592
2.4. La actio y la omissio libera in causa: situaciones en las que aun cuando el “hecho” sea objetivamente (o, mejor, empíricamente) indominable, desde la perspectiva normativa se valorará “como si” fuese dominable, y, por lo tanto, SÍ existirá “conducta” 599
2.5. Aplicación práctica de la jurisprudencia 605
3. ¿Debería la “conducta” ser un elemento del delito anterior a la tipicidad o debería hacer parte de dicho estadio del delito? 609
TEMA III
La tipicidad como segundo elemento del delito y sistematización de las ausencias de responsabilidad que la eliminan
1. Significado, alcance y estructura de la “tipicidad” como segundo elemento del delito 613
1.1 Precisiones conceptuales iniciales 613
1.1.1. Clasificación de los tipos penales Vs. Clasificación de los delitos 618
1.1.2. Términos similares o asociados al concepto de “tipo penal” 654
2. Significado, alcance y estructura de la “tipicidad objetiva” 657
2.1. Conceptos 657
2.2. Elementos estructurales del “tipo objetivo” 657
2.2.1 Concepto de cada elemento estructurador del tipo objetivo. A continuación, vamos a analizar el significado de cada elemento que compone o estructura el tipo objetivo 659
2.2.2. Ejemplos de la descomposición analítica del tipo penal 686
2.3. El nexo causal (significado, historia, alcance y estructura) 690
2.3.1. Introducción y planteamiento del problema 690
2.3.2. Teorías doctrinales para la determinación del nexo causal 692
2.3.2.1. Teoría de la Equivalencia de las Condiciones 692
2.3.2.1.1. Primera teoría correctiva: fórmula de la conditio sine qua non 697
2.3.2.1.2. Segunda teoría correctiva: teorías individualizadoras 701
2.3.2.1.3. Tercera teoría correctiva: fórmula de la condición adecuada a las leyes de la naturaleza 702
2.3.2.2. Teoría de la causalidad adecuada 704
2.3.2.3. Teoría de la causalidad jurídicamente relevante 708
2.3.2.4 Toma de postura. La teoría analítica de la causalidad 709
2.3.4. Las reglas actuales en la doctrina foránea para la determinación del nexo causal y la aplicación de éstas en la jurisprudencia comparada 712
2.3.4.1. Presentación de algunas situaciones problemáticas que plantea un caso real y la solución dada por el Tribunal 712
2.3.4.2. Reglas actuales para la aplicación y solución de los problemas de la causalidad 717
2.4. La imputación objetiva (significado, alcance, historia y criterios de atribución) 721
2.4.1. Introducción 721
2.4.2. Antecedentes 722
2.4.3. El balance teórico actual de la “imputación objetiva” 723
2.4.3.1. Diferencia entre la causalidad y la imputación objetiva a través de ejemplos 724
2.4.4. Criterios de imputación objetiva en la doctrina extranjera 725
2.4.4.1. Criterios de imputación objetiva según Claus Roxin 727
2.4.4.2. Criterios de imputación objetiva según Günther Jakobs 735
2.4.4.3. Críticas realizadas a la teoría de la imputación objetiva 742
2.4.5. Criterios de imputación objetiva en Colombia 743
2.4.5.1. Concepto de imputación objetiva 743
2.4.5.2. Desarrollo de los criterios de imputación objetiva en Colombia 749
3. Particularidades de la tipicidad objetiva en los delitos de omisión (Omisión propia e impropia) 756
3.1. Introducción 756
3.2. Tipos penales de omisión 758
3.2.1. Generalidades 758
3.2.2. ¿Por qué la “omisión” recibe un tratamiento totalmente diferenciado? 765
3.2.3. Acción Vs. Omisión 766
3.2.3.1. La acción y la omisión en la filosofía general y del derecho 766
3.2.3.2. La acción y la omisión en la teoría del delito 768
3.2.3.3. ¿Cómo diferenciar la omisión propia de la omisión impropia? 770
3.2.3.4. La importancia práctica de distinguir entre omisión propia e impropia 772
3.2.3.5. ¿Vulnera el delito de omisión el principio de nullum crimen sino lege? 772
3.2.3.6. ¿Cómo diferenciar la acción de la omisión? 773
3.3. Estructura de los tipos penales de omisión propia 791
3.4. Estructura de los tipos penales de omisión impropia 792
3.4.1. Los requisitos doctrinales de la omisión propia e impropia agrupados 793
3.4.2. La causalidad en los delitos de omisión 794
3.4.2.1. La imputación objetiva en los delitos de omisión 796
3.4.3. La posición de garantía 799
3.4.3.1. Definición 799
3.4.3.2. Ampliación del campo de utilización de las posiciones de garantía 800
3.4.3.3. La posición de garantía en la historia 800
3.4.3.4. La posición de garantía en Colombia 804
3.4.3.5. La posición de garantía en la jurisprudencia constitucional 808
3.4.3.6. La posición de garantía en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal 812
3.4.3.6.1. La teratogenia de la “posición de garantía” por parte de la jurisprudencia 816
3.4.3.7. Reglas para la imputación por omisión de delito contra el DIH 821
3.5. Particularidades de los dispositivos amplificadores del tipo penal en los delitos de omisión 824
3.5.1. La figura del determinador o inductor como partícipe en la omisión 824
3.5.2. Complicidad y autoría en la omisión 825
3.5.3. Coautoría por omisión 826
3.5.4. Autoría mediata en delitos de omisión 827
3.5.5. ¿Es posible la tentativa en la omisión? 827
3.6. Particularidades del tipo subjetivo en los delitos de omisión 827
3.6.1. El dolo 827
3.6.2. Elementos subjetivos especiales distintos del dolo 828
3.6.3. La culpa 828
3.7. La antijuridicidad en los delitos de omisión 829
3.8. La culpabilidad en los delitos de omisión 829
4. Sistematización de las ausencias de responsabilidad que eliminan la “tipicidad objetiva” (Causales de atipicidad objetiva) 830
4.1. Regla general 830
4.2. Causales específicas de atipicidad objetiva por ausencia de imputación objetiva 837
4.2.1. Síntesis 837
4.2.2. Desarrollo 838
4.2.2.1. Ausencia de creación del riesgo jurídicamente desaprobado 838
4.2.2.1.1. Disminución del riesgo 838
4.2.2.2. Ausencia de lesividad 840
4.2.2.2.1. Conductas inidóneas para lesionar el bien jurídico 841
4.2.2.2.2. Conductas insignificantes o de bagatela 850
4.2.2.2.3. Conductas socialmente adecuadas 864
4.2.2.3. Riesgo permitido (modalidades) 872
4.2.2.3.1. Permisión general (ausencia de desvalor del acto y del resultado en todos los casos, sin importar el contexto) y riesgos generales de vida 872
4.2.2.3.2. Riesgo permitido situacional por mandato expreso del Código Penal (ausencia de desvalor del acto y del resultado, dependiendo del contexto) 877
4.2.2.3.2.1. Consentimiento 877
4.2.2.3.2.2. Estricto cumplimiento de un deber legal 892
4.2.2.3.2.3. Estricto cumplimiento de una orden legítima 898
4.2.2.3.2.4. El ejercicio de un derecho 904
4.2.2.3.2.5. El ejercicio de un cargo público 926
4.2.2.3.2.6. El ejercicio de una actividad lícita 933
4.2.2.3.3. Riesgo permitido situacional por derivaciones contextuales de autorizaciones generales (solamente ausencia de desvalor del acto, dependiendo del contexto) 941
4.2.2.3.3.1. Aplicación de un principio de confianza 941
4.2.2.3.3.2. Existencia de una prohibición de regreso 949
4.2.2.3.3.3. Existencia de una acción a propio riesgo 958
4.2.2.4. Ausencia de realización del riesgo en el resultado 1007
4.2.2.4.1. Ausencia de concreción como producto de un caso fortuito 1008
4.2.2.4.2. Inevitabilidad del resultado porque aun cuando se hubiese llevado a cabo una conducta alternativa conforme a derecho de todas formas el resultado habría ocurrido 1012
4.2.2.4.3. Resultados no cobijados por el fin de protección de la norma jurídica 1014
4.2.2.4.4. Atribución del resultado a un ámbito de responsabilidad ajeno 1016
5. Significado, alcance y estructura de la “tipicidad subjetiva” 1025
5.1. Introducción 1025
5.2. Modalidad subjetiva general de ejecución de la conducta punible 1027
5.2.1. El dolo 1027
5.2.1.1. El concepto de dolo en los distintos Esquemas del Delito (algo de historia) 1027
5.2.1.1.1. ¿Por qué el dolo se ubica en el tipo penal? 1028
5.2.1.2. Fundamentos del tratamiento punitivo diferenciado del dolo con relación a la culpa 1029
5.2.1.3. Consecuencias jurídicas del tratamiento diferenciado 1030
5.2.1.4. Definición legal del dolo 1031
5.2.1.5. Clases de dolo y requisitos para la configuración de cada uno de ellos 1031
5.2.1.6. Teorías para diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente y toma de postura 1034
5.2.1.6.1. Toma de postura 1039
5.2.1.6.2. Reglas jurisprudenciales 1043
5.2.1.7. Contenido del aspecto cognitivo del dolo (es decir, ¿qué es lo que tiene que conocer con probabilidad o certeza el sujeto activo?) 1052
5.2.1.7.1. Problemáticas acerca del conocimiento de los elementos normativos del tipo 1056
5.2.1.7.1.1. El aspecto cognitivo del dolo, ¿abarcar la lesividad del comportamiento como factor propio de la imputación objetiva del comportamiento? Es decir, el sujeto activo, ¿debe saber que pone en riesgo el bien jurídicamente tutelado o que lo lesiona? 1068
5.2.1.7.2. Síntesis conclusiva acerca del contenido del dolo 1069
5.2.1.8. Momento en que se debe producir el aspecto cognitivo del dolo (es decir, ¿cuándo debe conocer con probabilidad o certeza los hechos constitutivos de la infracción penal?) 1072
5.2.1.9. Efectiva existencia del conocimiento probable o cierto 1073
5.2.1.9.1. Dolo, ¿aunque no exista conocimiento efectivo? El problema de la ignorancia deliberada: entre dolo eventual e imprudencia 1073
5.2.1.9.1.1. La ignorancia deliberada en los casos de blanqueo de capitales español y el lavado de activos colombiano 1076
5.2.1.10. Grado de conocimiento requerido para el dolo 1078
5.2.1.11. El dolo alternativo y sus soluciones 1079
5.2.2. La culpa 1085
5.2.2.1. Definición legal de culpa 1085
5.2.2.2. Clases de culpa, requisitos para la configuración de cada una de ellas e infracción al deber objetivo de cuidado 1086
5.2.2.2.1. El deber subjetivo de cuidado es un problema de culpabilidad y no de tipicidad 1092
5.2.2.3. Características adicionales de los delitos culposos 1094
5.2.2.4. La estructura de la culpa en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 1095
5.2.2.5. Los hechos jurídicamente relevantes del delito culposo explicados a través del caso Rueda Flórez, rad. 52.507 (2018) 1097
5.2.2.5.1. Hechos del caso y actuación procesal 1097
5.2.2.5.2. Los errores en la confección de los hechos jurídicamente relevantes 1097
5.2.2.5.3. Las consecuencias jurídicas del yerro 1100
5.2.3. La preterintención 1100
5.2.3.1. Definición legal de la preterintención 1100
5.2.3.2. Definición doctrinal 1100
5.2.3.3. Requisitos o elementos del tipo penal preterintencional 1101
5.2.3.4. Otras características de la preterintención 1101
5.2.4. Casos jurisprudenciales sobre el tipo subjetivo 1113
5.3. Elementos subjetivos especiales 1135
5.3.1. Generalidades 1135
5.3.2. La tesis de la Corte Suprema de Justicia en el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 1139
5.3.3. Otros ingredientes o elementos subjetivos especiales tácitos identificados por la jurisprudencia 1142
5.3.4. Los elementos subjetivos especiales y el agotamiento de la conducta punible 1147
5.3.5. ¿Todos los elementos subjetivos especiales se ubican en el tipo subjetivo? 1150
6. Sistematización de las ausencias de responsabilidad que eliminan la “tipicidad subjetiva” (Causales de atipicidad subjetiva) 1154
6.1. Primera causal: el error de tipo 1154
6.1.1. Enunciación de la regla 1154
6.1.2. La teoría del error en el ordenamiento jurídico penal colombiano 1154
6.1.2.1. ¿Qué sería entonces un error de tipo? 1155
6.1.2.2. Diferencias entre el error de tipo y el error de prohibición 1156
6.1.2.3. Tipologías de errores según la legislación colombiana y su denominación doctrinal 1158
6.1.2.4. Las desviaciones del plan del autor y su incidencia jurídico-penal 1162
6.1.2.5. Casos resueltos por la jurisprudencia 1166
6.2. Segunda causal: ausencia del animus exigido por el elemento subjetivo especial 1171
TEMA IV
La antijuridicidad como tercer elemento del delito y sistematización de las ausencias de responsabilidad que la eliminan
1. Significado, alcance y estructura de la “antijuridicidad” como tercer elemento del delito 1173
1.1. Los distintos conceptos de “antijuridicidad” e “injusto” 1173
1.1.1. ¿Qué sería entonces la antijuridicidad? 1177
1.3. Tipicidad y antijuridicidad 1179
1.3.1. ¿Cómo diferenciar la “tipicidad” y la “antijuridicidad”? 1179
1.3.2. ¿Qué diferencias existen entre las causales de justificación y el riesgo permitido? 1180
1.4. Toma de postura: razones por las cuales la antijuridicidad debe desaparecer como elemento independiente del delito 1180
1.4.1. Contraargumentos puntuales a la teoría funcionalista de ROXIN y desde la cual defiende la separación y distinción entre riesgo permitido, imputación objetiva y causales de justificación 1185
2. El principio de justificación vs el principio de exculpación 1189
2.1. Las causas de justificación y causas de exculpación 1189
2.2. Fundamento de las causales de justificación 1190
2.2.1. La naturaleza de las causas de justificación 1191
2.3. La separación entre “injusto” y “culpabilidad” (fundamentos y razones prácticas) 1192
2.4. ¿Se deben exigir elementos subjetivos como requisitos para la configuración de las causales de justificación? 1196
2.4.1. Respuestas doctrinales 1196
2.4.2. Toma de postura 1200
3. Causales de justificación parte I: la legítima defensa (significado, alcance y estructura) 1205
3.1. Definición legal de la legítima defensa 1205
3.2. Análisis de los requisitos de la Legítima Defensa Tradicional (reglas para su aplicación) 1206
3.2.1. En cuanto a la expresión “agresión injusta” 1206
3.2.1.1. ¿Qué es una agresión? 1206
3.2.1.2. ¿Qué significa que la agresión debe ser “injusta”? 1212
3.2.1.3. ¿Cuándo no hay agresión? 1215
3.2.1.3. ¿Se requiere culpabilidad del agresor? 1215
3.2.2. En lo relativo a la “actualidad o inminencia” de la agresión 1215
3.2.3. El requisito de “necesidad” de la defensa 1217
3.2.3.1. ¿Cómo se valora o determina la “necesidad” de la defensa desde una perspectiva ex ante? 1221
3.2.4. El requisito de “proporcionalidad” o “racionalidad” 1223
3.2.5. El requisito de “falta de provocación” 1225
3.2.6. El caso de la “riña” 1226
3.2.7. Síntesis de las reglas y subreglas aplicables para la concesión de la legítima defensa 1228
3.2.8. ¿Se requieren de elementos subjetivos adicionales para configurar la legítima defensa? 1230
3.2.9. Reglas para la toma de decisiones en torno a casos de legítima defensa 1231
3.3. Legítima defensa presunta 1234
3.4. Legítima defensa putativa o subjetiva (una modalidad específica del Error en los presupuestos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad - EPOCAR) 1236
3.4.1. La diferencia entre el EPOCAR y el análisis ex ante de la necesidad defensiva 1237
3.5. La legítima defensa y el caso de las mujeres maltratadas 1238
3.5.1. Toma de postura: los casos de mujeres maltratadas que matan a sus parejas son eventos de legítima defensa 1249
3.5.1.1. Sí existe una agresión injusta actual e inminente 1250
3.5.1.2. Hasta que nuestro sistema judicial, policivo y político-criminal no cambie, sí es necesario causar la muerte del tirano en casa 1253
3.5.1.3. La proporcionalidad del acto mortal 1255
3.5.2. El enfoque de género en las decisiones judiciales y la investigación penal 1256
3.6. Los linchamientos no son legítima defensa 1261
3.7. Legítima defensa en la jurisprudencia 1262
3.8. La legítima defensa como toda causal de justificación debe dejar de considerarse una eximente que elimina la antijuridicidad y pasar a tratarse como causal de atipicidad objetiva por falta de imputación objetiva 1265
4. Causales de justificación parte II: el estado de necesidad justificante (significado, alcance y estructura) 1269
4.1. Definición legal 1269
4.2. Las diferencias entre el estado de necesidad justificante y la legítima defensa 1271
4.3. Las diferencias entre el estado de necesidad justificante y el estado de necesidad exculpante 1271
4.4. Requisitos para la configuración del estado de necesidad exculpante 1272
4.4.1. Fuentes del peligro 1272
4.4.2. Ausencia del deber jurídico de soportar 1272
4.4.3. La dirección del ataque o acción necesaria 1273
4.4.4. Necesidad 1273
4.4.5. La proporcionalidad 1273
4.4.6. El caso del robo de un pan: la sentencia del 4 de marzo de 1898 proferida por el denominado históricamente como “el buen Juez Magnau” (Lyret, 2017, págs. 11 y ss.) 1274
4.4.7. Excursus: ¿Podría en alguna hipótesis estar justificada la tortura? 1275
TEMA V
La culpabilidad como cuarto elemento del delito y sistematización de las ausencias de responsabilidad que la eliminan
1. La culpabilidad como último elemento del delito 1282
1.1. La necesidad de un concepto de culpabilidad 1282
1.2. Las funciones del concepto de culpabilidad 1283
1.3. Desarrollo del concepto de culpabilidad 1284
1.3.1. El concepto psicológico de culpabilidad (VON BURI y VON LISZT) 1284
1.3.2. El concepto normativo de la culpabilidad (FRANK, GOLDSCHMIDT, FREUNDENTHAL) 1284
1.4. Crítica de ALAOR LEITE al modelo tradicional de culpabilidad referida a la norma de comportamiento 1287
1.4.1. El olvido del concepto de la “pena” al desarrollar la culpabilidad en sentido material 1287
1.4.2. La diferencia entre “normas de comportamiento” y “normas de sanción” 1288
1.4.3. La “moralización” del concepto e instrumentalización del sujeto 1288
1.5. La propuesta de ALAOR LEITE: una culpabilidad referida a la pena 1289
1.5.1. Las bases teóricas de la propuesta y sus antecedentes 1289
1.5.2. Las tres ideas fundamentales de la propuesta 1290
1.5.3. El desarrollo del nuevo concepto de culpabilidad 1290
1.5.3.1. La construcción de la culpabilidad a partir de las normas de sanción 1290
1.5.3.2. La fundamentación de la culpabilidad a partir del concepto de la pena y no de la función de ella 1291
1.5.3.3. La perspectiva deontológica de la culpabilidad 1293
1.5.3.4. La propuesta 1294
1.5.3.5. Las consecuencias prácticas de la propuesta 1295
1.5.3.6. Conclusiones 1298
2. Significado, alcance y estructura de la “imputabilidad” y la “inimputabilidad” 1298
2.1. Definición legal 1298
2.2. El trastorno mental 1314
2.2.1. Jurisprudencia sobre el trastorno mental y la inimputabilidad 1315
2.3. Inmadurez psicológica 1332
2.4. La diversidad sociocultural 1332
2.5. Estados similares 1333
2.6. El trastorno mental preordenado 1334
3. Causales de exculpación parte I: las que eliminan el requisito de “exigibilidad de conducta conforme a derecho” 1334
3.1. El miedo insuperable 1334
3.1.1. Definición 1334
3.1.2. Requisitos 1335
3.1.3. Un caso real: ¿miedo insuperable? 1335
3.2. La insuperable coacción ajena 1336
3.2.1. Definición 1336
3.2.2. Requisitos 1337
3.2.3. Caso real resuelto por la Corte Suprema de Justicia en Colombia 1338
3.3. El estado de necesidad exculpante 1340
4. Causales de exculpación parte II: las que eliminan el requisito de “consciencia de lo ilícito”: el error de prohibición y el EPOCAR 1340
4.1. Definición de error de prohibición 1340
4.2. Modalidades de error de prohibición 1340
4.3. Consecuencias del error de prohibición 1341
4.3.1. Vencibilidad o invencibilidad del error de prohibición 1341
4.4. Claves para la solución de casos 1344
4.4.1. Jurisprudencia sobre el error de prohibición 1345
4.5. Recordando el error de tipo para evitar su confusión con el error de prohibición 1354
4.5.1. Definición 1354
4.5.2. Consecuencias según la clase de error de tipo 1354
4.5.3. Claves para la solución de casos de error de tipo 1354
4.6. ¿Qué es el EPOCAR? (Error en los Presupuestos Objetivos de una Causal de Ausencia de Responsabilidad) 1355
4.6.1. Algo de historia y derecho comparado respecto al EPOCAR 1355
4.6.2. En Colombia, ¿sobre qué ausencias de responsabilidad recae el EPOCAR? 1358
4.6.3. ¿Qué elemento del delito elimina o disminuye el EPOCAR y qué tipo de error constituye? 1358
4.6.4. Toma postura 1365
5. Causales de atenuación punitiva por disminución del injusto penal, la culpabilidad o de ambos y causales excluyentes de la pena 1367
5.1. Concepto 1367
5.2. Fundamento 1367
5.3. El principio de oportunidad y la preclusión 1368
5.4. Algunas causales de atenuación punitiva 1376
5.4.1. Atenuaciones cuyo fundamento es un menor desvalor del injusto penal 1376
5.4.1.1. La liberación voluntaria del sujeto pasivo en delitos contra la libertad personal 1376
5.4.1.2. Atenuante de los delitos de Injuria y Calumnia 1379
5.4.1.3. Atenuante genérico de delitos contra el patrimonio económico atendiendo el valor económico del objeto material 1380
5.4.2. Atenuaciones cuyo fundamento es un menor juicio de reproche 1385
5.4.2.1. La ira y el intenso dolor 1385
5.4.2.2. Circunstancia de menor punibilidad: El obrar en estado de emoción, pasión excusables, o de temor intenso 1393
5.4.2.3. Marginalidad, pobreza extrema e ignorancia y su diferencia con el error de prohibición vencible 1399
5.4.3. Atenuaciones cuyo fundamento es una necesidad de la pena disminuida 1412
5.4.3.1. La reparación en los delitos patrimoniales 1412
5.4.3.2. El reintegro en los delitos de Peculado 1416
5.5. Causales excluyentes de la pena 1419
5.5.1. La pena natural 1419
5.5.2. La retractación en la Injuria o Calumnia 1423
5.5.3. El pago en la omisión del agente retenedor 1426
TEMA VI
Los dispositivos amplificadores del tipo penal: (1) tentativa y (2) la autoría y la participación
1. ¿Qué es un dispositivo amplificador del tipo penal? 1431
2. La tentativa 1433
2.1. Definición legal 1433
2.2. El iter criminis o recorrido criminal 1433
2.3. Teniendo en cuenta que la punibilidad en los delitos de resultado comienza con la tentativa, ¿cómo determinar o establecer cuándo el delincuente se encuentra en la fase ejecutiva donde justamente sería el punto de referencia en el cual se considera que ya hay tentativa? 1434
2.1.1. Toma de postura 1436
2.4. Clases de tentativa 1440
2.5. Requisitos del tipo penal en grado de tentativa 1443
2.6. Jurisprudencia sobre la tentativa 1444
2.7. Hipótesis abstractas de configuración de la tentativa 1455
3. Autoría 1456
3.1. Definición legal 1456
3.2. Teorías generales acerca de la distinción entre autores y partícipes 1456
3.3. Reglas o principios para diferenciar autores de partícipes 1465
3.3.1. Principio de accesoriedad 1465
3.3.2. Principio de ejecutividad 1469
3.3.3. Principio de causalidad adecuada 1469
3.3.4. Principio de convergencia intencional o teleológica 1469
3.3.5. Unidad de imputación criminal 1469
3.3.6. Principio de comunicabilidad de elementos y circunstancias 1470
3.4. Clases de autores y sus requisitos 1470
3.5. Fundamento jurisprudencial de los requisitos para ser coautor: CSJ SP48086, 25/10/2017; SP42293, 01/07/2015; SP38725, 22/01/2014; entre muchas otras 1477
3.6. Imputaciones en casos de autoría mediata en aparatos organizados de poder: CSJ SP40214, 12/02/2014 1477
3.7. Diferencias entre la “autoría mediata tradicional”, “autoría mediata en aparatos organizados de poder” y la “determinación o inducción”: CSJ SP40214, 12/02/2014 1481
3.8. Criterios de distinción entre coautoría y concierto para delinquir 1482
4. Partícipes 1483
4.1. Requisitos de cada modalidad de participación 1484
4.2. Reglas doctrinales básicas acerca de la participación 1488
4.3. Tentativa y participación en los delitos imprudentes o culposos (Jescheck & Weigend, págs 617 y ss.) 1490
4.4. Fundamento jurisprudencial de los requisitos para ser determinador: CSJ SP45.889, 09/05/2018 1491
4.5. Jurisprudencia sobre participación 1492
5. Los excesos de autores y partícipes 1507
5.1. Reglas doctrinales acerca del exceso del coautor 1507
5.2. Reglas doctrinales acerca del exceso y errores en la autoría mediata 1508
5.3. Reglas acerca de la desviación y exceso del autor en el caso del determinador: CSJ SP45.889, 09/05/2018 1508
5.4. ¿Son los excesos del autor imputables al determinador? 1510
6. Reglas fijadas por la corte constitucional para la interpretación de la figura del “interviniente” (sentencia C-015 de 2018) 1512
7. Autoría y participación en los delitos de propia mano, infracción del deber y otros punibles especiales 1513
7.1. Un problema jurídico para empezar: ¿es posible la coautoría en el Porte ilegal de armas? 1513
7.2. Reglas de atribución por delitos 1525
8. Excursus: la responsabilidad penal del superior por omisión 1526
TEMA VII
El concurso de conductas punibles
1. Base legal 1531
2. Graficación de las posibilidades de concurso 1531
3. Problemas jurídicos que trae consigo dicho artículo 1532
4. La unidad de acción (u omisión) 1532
5. Clasificación de los posibles ejemplos de concurso que se pueden presentar 1534
6. El delito continuado y el delito masa 1535
7. El concurso aparente de tipos penales 1542
7.1. Principio de especialidad 1543
7.2. Principio de consunción 1543
7.3. Principio de subsidiariedad o eventualidad 1544
7.4. Principio de alternatividad 1547
7.5. El delito complejo y el hecho posterior copenado 1547
7.6. Jurisprudencia sobre cada uno de los principios 1549
7.7. Jurisprudencia sobre casos puntuales de concurso aparente y efectivo de conductas punibles 1552
TEMA VIII
Dosificación de la pena
1. Dosificación de la pena por pasos 1587
2. Dosificación en el concurso de conductas punibles 1591
3. Jurisprudencia sobre dosificación de la pena 1592
ANEXOS
ANEXO I. Lista de chequeo del delito de resultado doloso de acción consumado 1609
ANEXO II. Lista de chequeo del Delito Culposo 1611
ANEXO III. Lista de chequeo del Delito de Mera Conducta de Acción 1613
ANEXO IV. Lista de chequeo del Delito de Mera Conducta de Omisión Propia 1615
ANEXO V. Lista de chequeo del Delito de Omisión Impropia Consumado Doloso/Culposo 1617
ANEXO VI. Lista de chequeo del Delito Dolo de Acción Tentado 1619
ANEXO VII. Lista de chequeo del Delito Dolo de Omisión Impropia Tentado. 1621
ANEXO VIII. Lista de chequeo del Delito Dolo de Omisión Impropia Tentado 1623
Bibliografía 1625
